O argumento jurídico contra o casamento gay

A Corte Constitucional de Osaka, no Japão, decidiu recentemente que o casamento entre pessoas do mesmo sexo não é um direito fundamental no país.

Os juízes afirmaram que a Constituição japonesa não exige o reconhecimento dessas uniões, já que o texto constitucional afirma que “o casamento deve ser apenas com o consentimento mútuo de ambos os sexos.”

O Japão é um dos países menos religiosos do planeta. Não há “bancada evangélica” por lá. De acordo com o World Values Survey, apenas 4,6% dos japoneses afirmam que a religião é muito importante na vida deles. No Brasil, esse índice é de 45,1%. Na secularizada Noruega, é de 11,2%. A decisão do tribunal japonês não é, portanto, fruto do sequestro das instituições por um grupo de fundamentalistas. É a mera aplicação do que diz a Constituição do país — algo tão simples, e que no entanto o Supremo Tribunal brasileiro deixa de fazer com alguma frequência.

No Brasil, a Constituição também estabelece que a família é formada por um homem e uma mulher. O parágrafo 3º do artigo 226, por exemplo, afirma o seguinte: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

Se há alguma dúvida a respeito do tema, basta consultar os debates da Assembleia Constituinte, felizmente bem preservados. É possível até mesmo perguntar a um dos um dos ex-constituintes vivos. Todos dirão que o casamento gay não foi contemplado na Constituição de 1988.

É possível argumentar que o casamento entre pessoas do mesmo sexo teria legitimidade se a população brasileira, por plebiscito ou por meio de seus representantes legitimamente eleitos, ativamente optasse por redefinir aquilo que no texto legal se entende por casamento.

Mas o que houve não foi isso: os membros do Judiciário, indo frontalmente contra a Constituição, resolveram agir como se todos os juristas brasileiros da história tivessem sido incapazes de enxergar um direito fundamental. Se Rui Barbosa, Sobral Pinto e Luís Gama jamais enxergaram essa obviedade, talvez tenha sido porque eles não tinham a sagacidade e o preparo intelectual dos ministros atuais da nossa Suprema Corte.

O mesmo pode ser dito de Cícero e de qualquer outro nome do Direito que tenha vivido nos primeiros 5.000 anos de civilização humana — desde o surgimento dos povos mesopotâmicos.

Nem na Grécia pagã, onde havia certa tolerância com a prática homossexual, se encontra qualquer referência a algo do tipo.

Se um “direito fundamental” não pode ser encontrado em lugar algum do mundo até poucos anos atrás, talvez ele não seja tão fundamental assim.

Além disso, embora muitos defensores do casamento tradicional sejam religiosos, não é verdade que o único fundamento para essa defesa são as Escrituras Sagradas do Cristianismo.

O Estado tem interesse em que haja famílias fortes, em que crianças encontrem segurança e estabilidade.

Deixando de lado casos excepcionais, as pesquisas demonstram que o melhor lugar para uma criança é o lar de seu pai e de sua mãe biológicos. Nenhum outro arranjo familiar (mãe solteira, pai solteiro, pai casado com outra mulher, mãe casada com outro homem, etc) apresenta resultados tão bons. Não é uma grande surpresa: do ponto de vista da evolução, os seres humanos foram moldados para priorizar aqueles que são geneticamente mais próximos de si. O laço entre os pais e seus filhos biológicos é o mais forte que se encontra na natureza.

A constatação acima não significa dizer que não haja famílias em outras situações que produzam crianças saudáveis intelectualmente, fisicamente e emocionalmente. Mas significa que, do ponto de vista do Estado, é completamente razoável priorizar e incentivar a família tradicional. Mesmo que alguém queira adotar um ponto de vista utilitarista e baseado na biologia humana, sem qualquer reflexão religiosa.

A milhares de quilômetros das disputas políticas do Brasil, os juízes japoneses apontam o caminho: o casamento tradicional, entre um homem e uma mulher, não é em tudo equivalente à união entre pessoas do mesmo sexo. E tratar os diferentes como diferentes não é discriminação.